010-64788006转888
首页 > 专业领域 > 影视发行摘要：近年来，随着国与国之间影视作品版权贸易的日益活跃，境外影视作品权利人在我国提起著作权侵权之诉的也越来越多。我国对境外影视作品的进口实行行政审批制度，经过行政审批的境外影视作品依法受到我国著作权法的保护，但就未履行进口审批手续的境外影视作品侵权诉讼的裁判，司法实践中存在很大的争议，出现了三种不同的处理结果，存在较为明显的同案不同判现象。这种现象不仅不利于保护涉案当事人的合法权益，而且损害了司法公正权威的形象。因此，有必要就未经行政审批的境外影视作品的著作权保护问题进行分析探讨。
一、未经行政审批的境外影视作品侵权纠纷处理的三种方式
该作品属于“法禁作品”，不受著作权法保护。“法禁作品”源于我国著作权法原第四条的规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。该处理方法往往会审查涉案作品是否经过行政审批，是否履行了进口手续，如果没有，以著作权法不保护“法禁作品”为由，驳回原告的诉讼请求。江西省高级人民法院曾作出裁判：“即使北京网尚公司获得涉案电视剧《潮爆大状》的信息网络传播权的授权，但该信息网络传播权从香港特别行政区进口到中国大陆末得到国家文化部批准、未向海关申报并办理相关手续，该信息网络传播权北京网尚公司在中国大陆不能合法行使”，故驳回了原告的诉讼请求。
该作品与其他作品相同，享有完整的侵权救济权利。该种处理方法将该类作品与我国作品完全等同对待，认为其享有请求被告停止侵权、赔偿损失的权利。该处理方法的逻辑在于：第一，依据我国著作权法第二条第二款的规定，境外影视作品应当与我阅作品享有同样的“国民待遇”；第二，依据《伯尔尼公约》，作品自创作完成之日起即享有著作权，履行进口审批手续并非境外影视作品享有著作权的条件。在香港公司享有著作权的电影《生死拳》侵权纠纷案件中，广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，被告通过局域网在线播放电影《生死拳》，侵犯了原告的信息网络传播权，被告主张涉案电影未办理进口审批手续属不受保护的作品缺乏依据，故判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失8000元。后被告上诉，二审维持原判。
该作品权利人享有侵权救济的权利，但不享有获得损害赔偿额的救济权利。该处理方法认为该类作品应当受到保护，权利人有权要求他人停止侵权，并支付合理费用，但因其没有经过行政审批，故无法获得损害赔偿额的救济。如重庆市高级人民法院所认定的“境外影视作品没有获得我国的行政审批，就没有取得我国文化市场的市场准入，权利人对信息网络传播权的行使就应当仅限于阻止他人对该影视作品通过网络进行传播，而不应包括自己从事或许可他人从事与信息网络传播有关的一切商业活动及获取报酬的权利，也就不能获得经济损失的赔偿。所以，对于未获行政审批的境外影视作品的信息网络传播权的司法保护，应当支持停止侵权和赔偿维权的合理费用的诉讼请求，不应支持赔偿经济损失的诉讼请求。”
二、三种处理方式的评析
境外影视作品侵权纠纷的处理无非涉及两方面问题：第一，他人未经许可使用境外影视作品是否构成侵权；第二，如果构成侵权，承担何种侵权责任。在上述三种处理方式中，第一种处理方式从涉案作品不属于我国著作权法保护客体的角度否定侵权行为的存在；第二、三种处理方式均认定侵权行为的存在，但就侵权责任的承担上，在停止侵权、赔偿合理开支的责任承担上没有争议，争议的焦点在于法院能否给予未经审批的境外影视作品权利人损害赔偿额的救济。笔者赞同第三种处理方式。
不能以“法禁作品”为由否定权利人享有的著作权。我国著作权法原第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，即通常所称的“法禁作品”，国家版权局在《关于侵华日军投降内幕一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中对“法禁作品”的含义进行了解读：其指内容非法(反动、淫秽、宣扬迷信等)的作品，如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不构成“法禁作品”。2009年3月20日，世界贸易组织争端解决机构会议审议通过的中美知识产权WTO争端案专家组报告也明确了同样的内容。而未经行政审批的境外影视作品的内容并非一定是非法的，故不应适用该条驳回原告的诉讼请求。但是，基于上述理由，有观点提出将未经审批的境外影视作品划分为内容非法和内容合法的作品区别保护，即内容合法的作品完全保护，内容非法的作品不予保护或仅给予损害赔偿额的救济。笔者也不赞同该观点，一方面，境外影视作品内容是否合法的审查权在于文化管理部门，法院本身没有能力也没有经验审核境外影片内容是否合法，这种区分实际上代位行使了文化部门的职权，法院的这种越权很可能会导致文化管理部门认定和司法认定之间的矛盾，给我国的意识形态和文化体制带来冲击；如果法院不代为行使审查权，而是依据文化部门的审查结果作出判决，则不仅极大地影向司法效率，也干涉了文化部门的行政行为，也为不妥。另一方面。境外影视作品是指在境外已经构成作品、取得著作权的智力创作成果，依据我国著作权法以及公约的相关规定，我国仅是对外国承认的作品给予保护，法院没有必要重新分析其是否构成作品，因无论内容是否合法，被告均应停止使用作品的行为。
境外影视作品要获得全面救济保护，须遵守我国行政审批制度，不能“变相引进”。第一，我国对境外影视作品实行行政审批制度是符合国际公约规定的。《伯尔尼公约》第17条规定；“本条约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权利，如果有关当局认为有必要行使这种权利的话。”《伯尔尼公约指南》进一步解释：“这一条主要规定的是审查制度以及可以为此目的行使哪些准许或者禁止传播作品的权利。”TRIPs协定第1条(1)也确定了成员有在其法律制度内实施其内容之恰当方式的自由。对境外影视作品进行文化审查的目的在于摒弃具有腐朽没落、色情，暴力、反动等内容的文化糟粕，维护社会公共利益，是一种公法性质上的审查，当著作权人的私权与公共利益发生冲突时，公共利益应当优先受到保护，这也正如伯尔尼条约所规定“作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权利”。第二，我国影视作品的创作及传播也需要审批，对境外作品进行审查并不违反《伯尔尼公约》的“国民待遇”原则。我国影视作品要获得拍摄许可证等才能创作，要获得发行许可证等才能传播。而境外影视作品在不履行审批手续的情况下在我国传播，实际上享有的是“超国民待遇”。第三，法院判决被告赔偿原告经济损失会造成境外影视作品的“变相引进”。境外影视作品只有经过行政审批后，才能在我国进行传播并获得利益，但是法院损害赔偿额的判决实为作品权利人提供了一条灰色获益的途径。在司法实践中，境外影视作品权利人往往将一些经过审批的和许多没有经过审批的影片一同打包要求与被告和解，被告考虑到法院的判决，往往很难不与其和解，但一旦播放又会面临因违反我国禁止传播未经审批的境外作品的相关规定而遭受行政处罚的结果，陷于两难境地。法院的判决和当事人的和解实际带来了作品的“变相引进”。实际上，我国进口影视作品的数量并不低，每年高达2000部以上，权利人完全可以通过正常途径在中国市场获益。
第三种处理方式较为合理，但该处理方式也存在一些质疑的声音。第一，对境外作品不给予赔偿损失的救济，暗示了法院对这种作品权利保护的不完全，或者说只对这种作品给予了一半的保护，这与《伯尔尼公约》和TRIPs协定的规定是不一致的。第二，尽管原告不能够积极行使著作财产权获利，但被告却因侵权获得了利益，根据民法法谚“任何人不能通过违法行为获利”，基于维护法律公平正义精神的意旨，应剥夺被告因该违法行为获得的利益。同时，考虑到被告获得的经济利益是以侵犯原告的著作财产权为代价的，因此，将被告获得的经济利益赔偿给原告较公平。第三，权利人存在损失，故有权获得损害赔偿额。如果权利人的影视作品流入大陆市场是发生在权利人申请行政审批之前，而当权利人获得审批进入大陆市场时该影视作品已经因此前的非法传播而失去了商业价值，则权利人既无法向侵权人主张侵权损害赔偿，也极大地影响了对该影视作品此后的商业化运作，对权利人显失公平。
三、境外影视作品的自动保护原则与版权独立性原则
《伯尔尼公约》的规定不仅设立了作品的自动保护原则，即享有及行使国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，作品自创作完成时自动享有版权；还设定了作品的版权独立性原则，即作品自创作完成之日起即享有著作权，但在符合公约最低保护的前提下，该作者的权利受到保护的水平、司法救济等等，均适用提供保护的那个成员国的法律。因此，依据公约的规定，符合条件的境外影视作品在我国自创作完成时自动享有著作权，但其权利的保护水平和司法救济等要适用我国的法律。而根据我国著作权法第四条的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。具体到境外影视作品，《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《音像制品进口管理办法》以及《互联网视听节目服务管理规定》等均有相关规定，我国对进口境外影视作品实行行政许可制度，未经行政审批的作品，任何单位和个人不得进口、发行、放映。通过网络传播和使用。该些规定与《伯尔尼公约》第17条及《伯尔尼公约指南》相应的解释中关于“成员国政府实行审查制度以准许或禁止传播作品”的规定是一致的。因此，我们可以得出两个结论：(1)境外影视作品自创作完成之日即依据公约规定在我国享有著作权，这种权利的享有是一种事实状态，更多的是基于自然法意义上的创作产生权利的理论；(2)境外影视作品的权利人要传播作品，需接受我国的行政审查，否则，将被禁止传播。
四、禁止传播致使未经行政审批的境外影视作品的权利人无法获得损害赔偿额的救济
第一，作品的传播与作品的经济利益密不可分。著作权经济利益源于作品的创作，始于作品的传播。作品创作完成后，如同普通商品一样，只有交换才能产生经济效益，作品的传播与作品的经济利益密不可分。因此，禁止作品的传播实际上是禁止权利人通过作品获取任何经济效益。
第二，未经审批的境外影视作品的权利人不存在经济损失、我国著作权侵权损害赔偿额的确定适用一般民事赔偿的损失填平规则。损害赔偿额计算所依据的经济损失是可得利益的损失，而不是任意扩大的将来可能产生的不确定损失。境外影视作品能否获得经济利益完全取决于其是否能获得行政审批，而行政审批的标准又与一国的公共利益、冈家意识形态和文化体制息息相关，是一个不确定的因素，故境外影视作品将来能否获得经济利益是一个不确定的内容，并非可预期的、将来必然发生的利益，法律不可能因将来存在的不确定的经济损失而让现在的行为人承担损害赔偿责任。另一方面，如果认定权利人存在经济损失，就等于认定可以获得经济收益，因损失就是可得利益的减少，但禁止传播的规定已经否定了利益获得的可能，故也就不存在可得经济利益的减少，故未经审批的境外影视作品的权利人不存在经济损失。
第三，关于侵权人获利的处理，“任何人不能通过违法行为获利”，侵权人的违法所得应当予以剥夺，但剥夺的收益不应给予权利人，而应由相应的行政机关予以没收。因为侵权人不仅侵犯了权利人享有的私法性质的著作权，还侵犯了行政机关就境外影视作品实行的公法性质的行政管理规定，因禁止传播封闭了著作权人通过私权保护获得收益的路径，故侵权人获利对应的行为就是违反行政管理规定的行为，理应由行政机关予以没收。
